Bindend advies

in het geschil tussen:

AA, te XX, XX
BB, te XX, XX
CC, te XX

(hierna: verzoekers),
allen vertegenwoordigd door J. Palmer van Mondex Corporation te Toronto, Canada en bijgestaan door mr. G.J.T.M. van den Bergh, advocaat te Amsterdam

en:

de Gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente),
vertegenwoordigd door mr. P.L. Loeb, advocaat te Amsterdam.

gegeven door de Adviescommissie Restitutieverzoeken Cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog te Den Haag (de Restitutiecommissie), verder te noemen: de commissie.

2. De procedure

De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft de commissie bij brief van 16 december 2013 verzocht om advies uit te brengen aan partijen in het kader van artikel 2, lid 2 van het Besluit adviescommissie restitutieverzoeken cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog. De minister heeft partijen op de hoogte gesteld van haar adviesverzoek aan de commissie. De tussenkomst van de minister is ingegeven om pragmatische redenen. De Staat is op geen enkel tijdstip partij geworden in de procedure.

Verzoekers om restitutie waren in eerste instantie  AA, BB en hun moeder Shirley Winifred Ozgen-Goodman. Laatstgenoemde is overleden in 2014. De gemachtigde van verzoekers heef bij brief van 1 juni 2015 de commissie laten weten tevens CC te vertegenwoordigen. De gemeente heeft desgevraagd laten weten geen bezwaar te hebben tegen het aanmerken van CC als (mede-) verzoekster.

Partijen hebben schriftelijk verklaard zich te onderwerpen aan het ‘Reglement inzake adviesprocedure in het kader van artikel 2, tweede lid, en artikel 4, tweede lid, Besluit adviescommissie restitutieverzoeken cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog’ (vastgesteld door de commissie op 3 december 2007, laatstelijk gewijzigd op 19 september 2011, hierna: het Reglement) en het advies van de commissie als bindend te zullen aanvaarden. De commissie heeft zich overtuigd van de identiteit van partijen.

De commissie heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde stukken. Zij heeft afschriften van alle stukken aan de andere partij gestuurd. Daarnaast heeft de commissie zelfstandig nader onderzoek verricht. In het kader van dit onderzoek heeft de commissie schriftelijke vragen gesteld aan partijen en verzocht om informatie. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een eerste conceptonderzoeksrapport van 19 december 2014. Partijen hebben hierop gereageerd.
Naar aanleiding van deze reacties heeft de commissie nader onderzoek laten verrichten en een tweede conceptonderzoeksrapport vastgesteld op 24 april 2017. Verzoekers hebben hierop gereageerd bij brief van 6 december 2017, de gemeente bij brief van 28 december 2017. Verzoekers hebben een nadere reactie gestuurd bij brief van 16 januari 2018.
De commissie heeft op 14 maart 2018 schriftelijk vragen gesteld aan partijen. De gemeente heeft hierop gereageerd bij brief van 27 maart 2018. Verzoekers hebben gereageerd bij brief van 28 maart 2018. Bij brief van 12 april 2018 heeft de gemeente gereageerd op de brief van verzoekers van 28 maart 2018.
Bij brief van 1 juni 2018 heeft de commissie nadere vragen gesteld aan verzoekers, die hierop hebben gereageerd bij brief van 5 juni 2018.
De commissie heeft het Onderzoeksrapport en het advies vastgesteld op 22 oktober 2018.

4. De standpunten van partijen

4.1       Verzoekers stellen dat het werk samen met de rest van de door Emanuel Lewenstein verzamelde kunstcollectie toebehoorde aan Hedwig Lewenstein tot haar overlijden op 25 mei 1937. Volgens verzoekers kan niet met zekerheid worden vastgesteld of en hoe het werk na het overlijden van Hedwig is verdeeld tussen haar twee erfgenamen, haar kinderen Wilhelmine en Robert. Evenmin kan volgens verzoekers, voor zover het werk zou zijn toebedeeld aan Robert, worden vastgesteld of en hoe het werk is verdeeld tussen Robert en Irma na de door de rechtbank op 27 juni 1940 uitgesproken scheiding van tafel en bed. Volgens verzoekers zijn er geen aanwijzingen dat Wilhelmine, Robert of Irma hebben meegewerkt aan de veiling van het werk bij Frederik Muller of dat zij hebben kunnen beschikken over de opbrengst van deze veiling, zodat er vanuit moet worden gegaan dat zij het bezit van het werk onvrijwillig hebben verloren door omstandigheden die een direct gevolg waren van het naziregime. Omdat niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld wie van voormeld drietal ten tijde van het bezitsverlies van het werk de eigenaar was, zijn verzoekers onderling overeengekomen dat zij allen meedelen in de uitkomst van voorliggend restitutieverzoek. Verzoekers zijn daarbij overeengekomen dat AA en BB ieder voor 37,5% meedelen in de uitkomst en CC voor 25% meedeelt.
Verzoekers stellen dat het Museum bij de verwerving van het werk op de veiling bij Frederik Muller op 9 oktober 1940 niet te goeder trouw was. Zij stellen dat Sandberg en Röell ten tijde van de verwerving op de hoogte van de herkomst van het werk moeten zijn geweest en dat er genoeg reden voor hen was om te veronderstellen dat de op de veiling aangeboden kunstwerken uit de collectie Lewenstein geroofd waren of onder dwang werden verkocht. Nu het Museum desondanks het werk voor een gering bedrag heeft aangekocht op deze veiling, handelde het te kwader trouw, aldus verzoekers. Ook in de periode na de verwerving heeft het Museum volgens verzoekers ten onrechte nagelaten opheldering te geven over de omstandigheden waaronder het werk is verworven. De brief van Betty Lewenstein uit 1948 en het bezoek van Wilhelmine Lewenstein aan het Museum in 1999 hadden hiertoe voor het Museum aanleiding moeten geven.
Wat betreft het door de gemeente gestelde belang van het werk merken verzoekers op dat het werk volgens eigen publicaties van het Museum niet onder de hoogtepunten uit de collectie wordt geschaard. Ook wordt op de website van het Musuem relatief weinig aandacht besteed aan het werk, aldus verzoekers.

4.2       Volgens de gemeente lijkt het aannemelijk dat het werk na het overlijden van Hedwig Lewenstein is toebedeeld aan Robert Lewenstein. Er zijn volgens de gemeente geen aanwijzingen dat het werk tijdens het naziregime is geroofd, geconfisqueerd of onder dwang is verkocht. Het enkele feit dat het werk op 9 oktober 1940 is geveild, is volgens de gemeente onvoldoende om aan te nemen dat daarmee sprake was van onvrijwillig bezitsverlies als gevolg van het naziregime. De gegevens die wel bekend zijn, duiden volgens de gemeente op een vrijwillige verkoop van het werk door Irma Klein, al dan niet met medewerking van Robert. Deze verkoop was waarschijnlijk het gevolg van de precaire financiële situatie waarin Robert Lewenstein en Irma Klein zich op dat moment bevonden en die mede het gevolg was van hun huwelijksperikelen en het ontslag van Robert Lewenstein als directeur van de NV Lewenstein in 1939. In dit verband wijst de gemeente erop dat de advocaat van Robert Lewenstein tijdens de echtscheidingsprocedure voor de oorlog al aandrong op verkoop van de kunstcollectie van de familie. De gemeente wijst er verder op dat niet gebleken is dat na de oorlog pogingen zijn gedaan om het thans geclaimde werk via de Nederlandse rechtsherstel- en recuperatieauoriteiten terug te krijgen en dat Irma Klein na de oorlog schilderijen aan het Museum in bruikleen heeft gegeven. Dit duidt er volgens de gemeente niet op dat Irma Klein en Robert Lewenstein zelf de mening waren toegedaan dat het bezit van het werk onvrijwillig verloren is gegaan.
De gemeente betwist de stelling van verzoekers dat het Museum bij de verwerving en in de periode hierna niet te goeder trouw zou hebben gehandeld. Volgens de gemeente zijn er immers geen aanwijzingen dat het werk is geroofd, confisqueerd of onder dwang is verkocht en is het niet waarschijnlijk dat nader onderzoek van de gemeente destijds zou hebben geleid of hebben kunnen of moeten leiden tot het niet uitbrengen van een bieding op de bewuste veiling.
De gemeente voert aan dat het geclaimde werk een belangrijk werk is voor het Museum. Het werk wordt permanent tentoongesteld en vormt volgens de gemeente de essentiële schakel in het beperkte overzicht van het werk van Kandinsky binnen de collectie van het Museum, tussen het nog impressionistische schilderij Kochel-Brücke uit 1904 en het bijna abstracte doek Improvisation 33 (Orient I) uit 1913 en het laat-abstracte schilderij Deux entourages uit 1934.

6. Beoordeling van het geschil

6.1       De commissie zal allereerst nagaan of reden bestaat een partij niet ontvankelijk te verklaren op grond van één van de in artikel vier van het op deze zaak toepasselijke Reglement genoemde redenen. De commissie heeft zich ervan vergewist dat het geschil tussen verzoekers en de gemeente niet reeds definitief is afgehandeld. Zo is de commissie niet gebleken van een gerechtelijke procedure of van een rechterlijke uitspraak inzake het werk. Evenmin is gebleken dat verzoekers eerder uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun rechten op het werk. In zoverre zijn verzoekers ontvankelijk in hun verzoek.

6.2       In de tweede plaats zal de commissie, alvorens zij toekomt aan een inhoudelijke beoordeling, nagaan of verzoekers gerechtigd zijn tot de nalatenschappen van de door hen gestelde oorspronkelijk eigenaren van het thans geclaimde werk.
Verzoekers stellen dat het werk toebehoorde aan Robert Lewenstein, die ten tijde van de verkrijging gehuwd was in gemeenschap van goederen met Irma Klein, en Wilhelmine Lewenstein. Verzoekers AA en BB hebben gesteld erfgenamen te zijn van zowel Robert Lewenstein als van Wilhelmine Lewenstein. Naar het oordeel van de commissie hebben verzoekers AA en BB hun gerechtigdheid tot de nalatenschap van Robert Lewenstein aangetoond met de door hen overgelegde legal opinion van 11 februari 2016 opgesteld doorDD. Hun gerechtigheid tot de nalatenschap van Wilhelmine Lewenstein, althans voor zover deze het thans geclaimde werk betreft, hebben verzoekers AA en BB aangetoond met de door hen overlegde legal opinion van 20 maart 2018, opgesteld door advocatenkantoor Vieira de Almeida & Associados te Lissabon, Portugal.
Verzoekster CC heeft gesteld gerechtigd te zijn tot de nalatenschap van Irma Klein. Dit heeft zij naar het oordeel van de commissie aangetoond met de door haar overgelegde ‘Verklaring’ van EE, notaris te Amsterdam, van 7 mei 2015.

Eigendom

6.3       Zoals volgt uit 5.2 houdt een beoordeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid allereerst in dat wordt beoordeeld of voldaan is aan de vereisten dat het in hoge mate aannemelijk is dat de gestelde oorspronkelijke eigenaar inderdaad de eigenaar was en dat in voldoende mate aannemelijk is dat hij of zij het bezit van het kunstwerk onvrijwillig heeft verloren als gevolg van omstandigheden die direct verband hielden met het naziregime. Hieruit volgt dat de commissie eerst in zal gaan op de vraag aan wie het geclaimde werk ten tijde van de veiling op 9 oktober 1940 toebehoorde. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de commissie gaat hier op grond van het Onderzoeksrapport vanuit, dat het werk tot haar overlijden op 25 mei 1937 toebehoorde aan Hedwig Lewenstein-Weijermann.

6.3.1.    Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag aan wie het werk na haar overlijden is toebedeeld. Volgens de gemeente lijkt het aannemelijk dat het werk aan Robert Lewenstein is toebedeeld, waardoor het werk in de gemeenschap van goederen van Robert Lewenstein en Irma Klein terecht is gekomen en zij over het werk de feitelijke beschikking hebben gekregen. Volgens verzoekers kan niet met zekerheid worden vastgesteld aan wie het werk is toebedeeld. Verzoekers hebben een op hun verzoek opgesteld advies van 21 november 2017 van advocaat FF overgelegd. Daarin wordt als mogelijkheid genoemd dat het werk is toebedeeld aan Robert Lewenstein. Een andere mogelijkheid die FF noemt is dat het werk met de rest van de kunstcollectie om fiscale redenen buiten de scheidings- en verdelingsakte van 24 januari 1938 is gebleven. In hun reactie op het Conceptonderzoekrapport wijzen verzoekers erop dat de akte van 24 januari 1938 geen specifieke bepalingen over de door Hedwig Lewenstein nagelaten kunstcollectie bevat, zodat ook andere bewijsstukken bestudeerd dienen te worden. In dit verband verwijzen zij naar de brief van Betty Lewenstein van 31 mei 1948 aan het Museum waarin zij over Das bunte Leben schrijft dat dit werk toebehoort aan de erven Lewenstein en dat Wilhelmine een van de twee erven is. Volgens verzoekers duidt dit erop dat de wens van Hedwig Lewenstein om haar kunstcollectie aan haar beide kinderen na te laten is gerespecteerd. Het feit dat Wilhelmine Lewenstein twee dagen na het ondertekenen van de akte van 24 januari 1938 naar Mozambique is vertrokken, is volgens verzoekers een aanwijzing dat de in het testament opgenomen lotingsregeling nooit ten uitvoer is gebracht.
Volgens verzoekers had het op de weg van het Museum gelegen om onduidelijkheden over de eigendom van het werk voor de verwerving door het Museum in 1940 op te helderen. Hiertoe zou voor het Museum de brief van Betty Lewenstein uit 1948 aanleiding hebben moeten geven, alsmede het bezoek van Wilhelmine Lewenstein aan het Museum in 1999.
Volgens verzoekers was het geclaimde werk ten tijde van de veiling eigendom van Wilhelmine Lewenstein, Robert Lewenstein en Irma Klein. Verzoekers zijn onderling overeengekomen de opbrengst van hun thans voorliggende restitutieverzoek volgens een verdeelsleutel te verdelen, ongeacht het oordeel van de commissie ten aanzien van de vraag aan wie het werk ten tijde van de veiling toebehoorde.

6.3.2.   De commissie overweegt als volgt. Het testament van Hedwig Lewenstein van 1 februari 1937 bevatte een regeling ten aanzien van schilderijen en etsen, te weten een verdeling in twee kavels, die op basis van loting toegewezen moesten worden aan haar beide kinderen. Het is onbekend of deze regeling ten uitvoer is gebracht. In de akte van 24 januari 1938 worden geen kunstwerken expliciet genoemd. Wel wordt gesproken over ‘nog aanwezige roerende lichamelijke zaken’, nader uitgewerkt als ‘inboedelgoederen, sieraden en verdere roerende lichamelijke zaken’. Ten aanzien van ‘nog aanwezige roerende lichamelijke zaken’ wordt vermeld dat deze zijn getaxeerd door de makelaar N. Jacobson te Amsterdam. Bij het onderzoek is echter geen taxatierapport aangetroffen.
De ‘nog aanwezige roerende lichamelijke zaken’ zijn in de akte toebedeeld aan Robert Lewenstein. Er zijn geen aanwijzingen dat kunstwerken, waaronder het thans geclaimde werk, van deze toebedeling zijn uitgezonderd. In dit verband kan erop worden gewezen dat de partijen bij de akte in diezelfde akte hebben verklaard dat het te verdelen gedeelte van de boedel uit niets anders bestond dan de bezittingen zoals opgenomen in de akte. Ook wordt in de akte uitdrukkelijk verklaard dat 1/5 onverdeeld aandeel in onroerende zaken te Amsterdam buiten de verdeling blijft. Een dergelijke bepaling ten aanzien van kunstwerken ontbreekt.
Daarbij komt dat in diverse gerechtelijke documenten, zoals hierna genoemd in 6.3.3., melding wordt gemaakt van de kostbare inventaris, waaronder kunstwerken, die zich na het vertrek van Robert in augustus 1938 nog steeds in het huis aan het Bachplein 13^h bevond. In geen van deze documenten wordt gemeld dat Wilhelmine ten aanzien van deze bezittingen nog rechten zou bebben.
Dat de ‘nog aanwezige roerende lichamelijke zaken’ zijn toebedeeld aan Robert Lewenstein, is naar opvatting van de commissie goed verklaarbaar door het feit dat Wilhelmine een schuld had aan haar moeder van NLG 16.250, zoals blijkt uit de akte van 24 januari 1938. Uit diezelfde akte blijkt dat Robert een schuld had aan zijn moeder van NLG 2.000. In de akte wordt de waarde van ‘de nog aanwezige roerende lichamelijke zaken’ door partijen bij de akte gesteld op NLG 14.250, onder verwijzing naar ‘het feit dat al deze nog aanwezige zaken aan den deelgenoot genoemden heer Robert Gottschalk Lewenstein worden toegedeeld waardoor deze alleen van een eventueele waardestijging zou genieten’. Op deze manier konden de zich in de boedel bevindende vorderingen op Robert en Wilhelmine en de ‘nog aanwezige roerende lichamelijke zaken’ met gesloten beurs worden verdeeld. Deze gang van zaken wordt ook aldus beschreven in een door een familielid vanaf 2003 opgetekende biografie van Wilhelmine Lewenstein (Bewegte Zeit – Bewegtes Leben. Das ungewöhnliche Leben der Wilhelmine de Castillio Serra), waarin over de verdeling van de erfenis onder meer wordt vermeld dat ‘der Haushalt mit seinem wertvollen Inventar’ werd verrekend met de schuld van Wilhelmine aan haar moeder.
Ook om een andere reden is verklaarbaar dat de ‘nog aanwezige roerende lichamelijke zaken‘ zijn toebedeeld aan Robert Lewenstein, namelijk door het feit dat Wilhelmine op het punt stond met haar echtgenoot te emigreren naar Mozambique.
Minder goed verklaarbaar is de door verzoekers genoemde brief van Betty Lewenstein aan het Museum van 31 mei 1948, waarin zij schrijft dat Das bunte Leben toebehoorde aan de erven Lewenstein, te weten Robert Lewenstein en Wilhelmine Lewenstein. Deze brief heeft echter geen betrekking op het thans geclaimde werk maar op Das bunte Leben, waarvan bekend is dat het zich voor de oorlog in bruikleen bevond bij het Museum. Daarnaast is deze enkele aanwijzing die zou kunnen duiden op het onverdeeld gebleven zijn van de kunstcollectie van Hedwig Lewenstein, onvoldoende om de, naar het oordeel van de commissie sterkere, aanwijzingen die er op duiden dat het thans geclaimde werk is toebedeeld aan Robert Lewenstein aan de kant te schuiven.
Op grond van het bovenstaande dient er naar het oordeel van de commissie vanuit te worden gegaan dat het werk na het overlijden van Hedwig Lewenstein is toebedeeld aan Robert Lewenstein. De commissie heeft kennis genomen van de door verzoekers onderling gesloten overeenkomst. Deze overeenkomst kan echter niet afdoen aan de taak van de commissie, namelijk het beantwoorden van de vraag aan wie het werk toebehoorde ten tijde van het bezitsverlies en, in het verlengde daarvan, de vraag wie het werk anno 2018 kan claimen. De beantwoording van deze vraag is niet alleen noodzakelijk om te kunnen vaststellen wie de rechthebbende partij is, maar ook voor de beoordeling van het bezitsverlies en uiteindelijk de afweging van de betrokken belangen.

6.3.3.  Robert Lewenstein was ten tijde van de verkrijging van het werk gehuwd met Irma Klein in wettelijke gemeenschap van goederen. Er zijn geen aanwijzingen dat het werk buiten de gemeenschap van goederen is gebleven. In de hierna volgende overwegingen wordt ingegaan op wat de (meest) waarschijnlijke gang van zaken is geweest met het thans geclaimde werk tussen de toebedeling aan Robert Lewenstein en de veiling van het werk bij Frederik Muller op 9 oktober 1940.
Na het overlijden van Hedwig Lewenstein zijn Robert Lewenstein en Irma Klein ingetrokken op haar oude adres, Bachplein 13^h te Amsterdam. In augustus 1938 vertrok Robert Lewenstein. In diverse gerechtelijke documenten die tijdens het onderzoek zijn aangetroffen wordt melding gemaakt van de kostbare inventaris die zich nog steeds in het huis aan het Bachplein 13^h bevond. Zo schreef mr. Coopman op 4 mei 1939 dat Robert Lewenstein Irma Klein had achtergelaten ‘in het groote huis (vol kostbare familie-inventaris)’. De advocaat van Robert Lewenstein, mr. Levy, schreef op 11 mei 1939 over ‘bedoeld heerenhuis met kostbaren inboedel (schilderijen, antiquiteiten en andere kostbaarheden)’ en op 2 november 1939 over ‘den kostbaren inventaris, herkomstig van gedaagdes ouders uit lang vervlogen financieel-goede tijden’ waarover Irma Klein de feitelijke macht had. Op 2 januari 1940 schreef mr. Coopman dat Irma Klein het immoreel vindt ‘als zij de kostbare familie-eigendommen, antiek en schilderijen thans zou verkoopen’. Op grond van deze vermeldingen kan naar het oordeel van de commissie worden aangenomen dat de aan Robert Lewenstein toebedeelde kunstcollectie na het overlijden van Hedwig Lewenstein op het adres Bachplein 13^h is achtergebleven, en dat Irma Klein, na het vertrek van Robert Lewenstein hierover de feitelijke macht had.
De huurovereenkomst met betrekking tot de woning aan het Bachplein 13^h, die nog op naam stond van Robert Lewenstein, liep tot 1 mei 1940. Vijf dagen na de Duitse inval, op 15 mei 1940, werden Irma Klein en haar moeder ingeschreven aan de Beethovenstraat 9a¹ te Amsterdam. Er zijn geen aanwijzingen dat de kunstcollectie na deze verhuizing zich niet meer in de feitelijke macht van Irma Klein bevond.

6.3.4. Op grond van het bovenstaande kan van het volgende worden uitgegaan. In de zomer van 1940 bevond het thans geclaimde werk zich bij Irma Klein, al dan niet in opslag, en had zij de feitelijke macht over het werk. Als gevolg van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juni 1940, dat op 27 september 1940 in kracht van gewijsde ging, behoorde het werk tot de ontbonden maar nog niet verdeelde goederengemeenschap van Robert Lewenstein en Irma Klein. Het werk is geveild op 9 oktober 1940 en op de veiling aangekocht door het Museum.

Bezitsverlies

6.4      Hoe het werk precies op de veiling is gekomen, in wiens opdracht en onder welke omstandigheden, is ondanks uitgebreid onderzoek, onduidelijk gebleven, evenals het antwoord op de vraag wat met de veilingopbrengst is gebeurd. Verzoekers stellen dat het werk is geroofd en vervolgens op de veiling is aangeboden. Zij hebben gewezen op mogelijke betrokkenheid van de Dienststelle Mühlmann en Aloïs Miedl bij de veiling van de kunstcollectie van Lewenstein. Zij hebben hier echter geen bewijs voor aangedragen en ook het door de commissie verrichte onderzoek heeft geen enkele aanwijzing voor de betrokkenheid van de Dienststelle Mühlmann of Aloïs Miedl opgeleverd. Voorts is van belang dat in dit stadium van de bezetting nog geen anti-joodse maatregelen van kracht waren die gericht waren op het ontnemen van joodse bezittingen, zoals de latere zogeheten Eerste en Tweede Liro‑verordeningen uit 1941 (VO 148/41) en 1942 (VO 58/42).
Wel van kracht ten tijde van de veiling en daarvoor was VO 26/1940 van 24 juni 1940 betreffende de behandeling van vijandelijk vermogen. Op grond van deze verordening dienden vermogensbestanddelen, waaronder roerende zaken, van Nederlanders die hun woonplaats of verblijf in een vijandelijke staat hadden, waaronder ook Frankrijk, te worden aangegeven en kon hierover niet beschikt worden. Zoals hiervoor vermeld, bevond Robert Lewenstein zich ten tijde van de aanvang van de Duitse bezetting in Frankrijk en vluchtte hij omstreeks juni 1940 naar de Verenigde Staten. Dit land werd door de Duitsers nog niet als vijandelijke staat beschouwd. Bij het onderzoek zijn geen aanwijzingen gevonden dat de Duitse bezetter op grond van deze verordening het thans geclaimde werk heeft geconfisqueerd, iets wat gelet op de tekst van deze verordening ook niet mogelijk was.
De commissie is zich ervan bewust dat gedurende de hele bezetting ook buiten deze verordeningen om bezittingen in beslag werden genomen, maar heeft geen enkele aanwijzing dat het thans geclaimde werk is geconfisqueerd. Bovendien had het voor de hand gelegen dat in geval van een confiscatie na de bezetting aangifte zou worden gedaan, bijvoorbeeld bij de Stichting Nederlands Kunstbezit of in het kader van verzoeken tot schadevergoeding. Dit is echter niet gebeurd.

6.4.1   De commissie heeft twee aanwijzingen gevonden waaruit kan worden afgeleid dat Irma Klein een rol heeft gespeeld bij het op de veiling brengen van het thans geclaimde werk. Ten eerste wordt in de eerder vermelde biografie van Wilhelmine Lewenstein het vermoeden uitgesproken dat Irma Klein een rol heeft gespeeld bij de verkoop van de kunstcollectie:‘Für den Rest ist ihr Bruder Bob Schlüsselfigur: Recherchen der Familie lassen vermuten, dass dessen zweite Ehefrau Irma, geb. Klein – Willy nennt sie, in Anspielung auf ihre rote Haarfarbe, nur ‘das rote Aas’ – etwas eigenmächtig die Bilder veräuβerte, das in holländischen Museen dem Zugriff der Nazis entgangen waren.’
Een tweede aanwijzing voor de betrokkenheid van Irma Klein bij de veiling volgt uit de gegevens die bekend zijn over Das bunte Leben, zoals vermeld in 3.12. In 1948 schreef waarnemend museumdirecteur Jaffé dat dit schilderij in september 1940 was afgegeven ‘op verzoek van de eigenaresse, Mevrouw Lewenstein-Weyermann’. Naar de commissie aanneemt werd hiermee Irma Klein bedoeld. Hedwig Lewenstein-Weyermann was immers al overleden.
Hoewel uit beide aanwijzingen niet zonneklaar volgt dat het geclaimde werk met medewerking van Irma Klein naar de veiling is gebracht, heeft de commissie onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat die medewerking heeft ontbroken. De commissie heeft immers vastgesteld dat het geclaimde werk zich voorafgaand aan de veiling in de feitelijke macht van Irma Klein bevond. Irma Klein mocht het werk, dat behoorde tot een ontbonden maar nog niet verdeelde gemeenschap, weliswaar niet laten veilen zonder medewerking van Robert Lewenstein, maar niets wijst erop dat Robert Lewenstein deze medewerking niet heeft verleend. Dat Robert Lewenstein deze medewerking zou hebben verleend is ook aannemelijk, gelet op de door zijn advocaat al voor de bezetting uitgesproken wens om over te gaan tot verkoop van de kunstcollectie. Bovendien is het eventuele ontbreken van medewerking door Robert aan de verkoop ten opzichte van Irma Klein gerepareerd door de akte van verdeling van 10 januari 1947, zoals hierna onder 6.6 nader toegelicht.

6.5      Bij de beoordeling van de omstandigheden waaronder het bezit van het werk verloren is gegaan gaat het om de vraag of in voldoende mate aannemelijk is dat de eigenaar het bezit van het werk onvrijwillig heeft verloren als gevolg van omstandigheden die direct verband hielden met het naziregime. Bij de beantwoording van deze vraag in deze zaak is van belang dat naar het oordeel van de commissie het het meest aannemelijk is dat het werk met medewerking van Irma Klein en van Robert Lewenstein is geveild. Daarmee staat echter niet vast dat het werk vrijwillig uit hun bezit is geraakt en dat het bezitsverlies niet in verband kan worden gebracht met het naziregime. In dit verband wijst de commissie allereerst op de Derde Aanbeveling van de Commissie Ekkart uit 2001, op grond waarvan verkopen door joodse particulieren in Nederland vanaf 10 mei 1940 als onvrijwillig dienen te worden beschouwd tenzij nadrukkelijk anders blijkt. Deze aanbeveling, die een omkering van de bewijslast inhoudt en niet rechtstreeks van toepassing is in bindend advieszaken, is gebaseerd op een vonnis van de Raad voor het Rechtsherstel van 1 juli 1952 in de zaak Gutmann. In dit vonnis overwoog de Raad dat, ook al was er geen sprake van directe, door de kopers van de kunstwerken uitgeoefende dwang, de bijzondere omstandigheden een beroep op het begrip gedwongen verkoop wel degelijk rechtvaardigen. Volgens de Commissie Ekkart bood dit vonnis een duidelijke basis voor een beleidsuitgangspunt, dat bij verkopen van kunstwerken door joodse Nederlanders vanaf 10 mei 1940 de kwalificatie gedwongen verkoop kan worden gegeven, tenzij nadrukkelijk anders blijkt. Daarbij overwoog de Commissie Ekkart: ‘Reeds bestaande of dreigende maatregelen van de bezetter tot inlevering van kunstvoorwerpen bij een bezettingsinstantie en het feit dat bij een vlucht uit lijfsbehoud de achtergebleven bezittingen zouden worden geconfisqueerd, vormden immers veelal de drijvende motieven om kunstbezit te gelde te maken.’

6.5.1. Het op de veiling aanbieden van het thans geclaimde werk en de rest van de kunstcollectie door Irma Klein en Robert Lewenstein, lijkt mede verklaard te kunnen worden door de Commissie Ekkart genoemde motieven voor joodse eigenaren om hun kunstbezit te gelde te maken. In dit verband kan gewezen worden op het volgende:

• Irma Klein was in de jaren dertig uit nazi-Duitsland naar Nederland gevlucht, waar zij op grond van haar joodse afkomst niet meer in staat was haar beroep als actrice uit te oefenen. Zij was dus zeer waarschijnlijk goed op de hoogte van de door de nazi’s in Duitsland getroffen anti‑Joodse maatregelen en kon zich een goede voorstelling maken van wat zij te verwachten had in Nederland.
• Irma Klein droeg vanaf een zeker moment zorg voor het onderhoud van haar broer en dat van anderen. Ook zorgde zij voor haar uit Duitsland gevluchte moeder, die bij haar in huis woonde. Zij zal hiervoor financiële middelen nodig gehad hebben, naast die voor haar eigen levensonderhoud. De mogelijkheden voor een gevluchte Duitse joodse vrouw, gescheiden van tafel en bed, om op een reguliere wijze voldoende inkomsten te vergaren zullen uiterst beperkt zijn geweest.
• Ten tijde van de veiling bij Frederik Muller waren er nog geen anti-Joodse maatregelen van kracht die gericht waren op het ontnemen van joods bezit. Wel van kracht was Verordening 26/1940 van 24 juni 1940 betreffende de behandeling van vijandelijk vermogen. Hoewel er geen aanwijzingen zijn dat het thans geclaimde werk op grond van deze verordening is geconfisqueerd, bestond destijds al reden voor de vrees dat een dergelijke maatregel te verwachten viel. In dit verband kan gewezen worden op een dagvaarding van 31 augustus 1945 waarin Irma verklaarde dat zij tijdens de oorlog bij haar echtscheidingsvordering niet om een scheiding en deling had verzocht. Zij zou dit hebben nagelaten omdat het gevaar bestond ‘dat het aan gedaagde toekomende gedeelte der gemeenschap door Duitse instanties zou worden in beslag genomen‘. Deze dreigende maatregel kan een mogelijke reden zijn geweest voor Irma om de kunstcollectie te gelde te maken.
• Wat betreft de positie van Robert kan er op gewezen worden dat hij Nederland reeds in 1939 had verlaten en dat dit vertrek moeilijk als een direct gevolg van het naziregime kan worden gezien. Na mei 1940 veranderde dit echter. Robert maakte de verstandige keuze om vanuit Frankrijk te vluchten naar de Verenigde Staten. Daar verbleef hij echter in moeilijke financiële omstandigheden. Het was niet mogelijk om hem zijn maandelijkse toelage van de NV over te maken en hij beschikte niet over de benodigde vergunningen om te werken. Deze moeilijke financiële omstandigheden waarin Robert verkeerde, hoewel in een veilig land, kunnen niet los worden gezien van het naziregime, en kunnen voor hem reden zijn geweest om mee te werken aan de verkoop van de kunstcollectie.

6.5.2.  Gelet op bovenstaande omstandigheden is een verband mogelijk tussen de veiling van het thans geclaimde werk en de dreiging die uitging van het naziregime voor Irma Klein, en in mindere mate voor Robert Lewenstein. Bij het onderzoek zijn echter geen gegevens aangetroffen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat bovengenoemde omstandigheden voor Irma Klein of Robert Lewenstein een rol hebben gespeeld bij het aanbieden van het werk op de veiling.
Wel is uit het onderzoek gebleken dat de financiële situatie van Robert en Irma in de jaren voorafgaand aan de veiling verslechterde. In dit verband kan erop gewezen worden dat het vermogen en inkomen van de ouders van Robert Lewenstein voor hun overlijden er op achteruit waren gegaan en dat de NV Lewenstein in de periode 1935-1938 een verlies had geleden van NLG 100.000. Ook het ontslag van Robert Lewenstein als directeur van de NV en de echtscheiding van Robert Lewenstein en Irma Klein zullen hebben bijgedragen aan deze financiële achteruitgang. Deze financiële achteruitgang was het gevolg van gebeurtenissen die al – ruim – voor de Duitse inval in gang waren gezet en daarom niet het gevolg waren van het naziregime.
Ook zijn er concrete aanwijzingen dat al voor de Duitse inval gesproken werd over de verkoop van de kunstcollectie. Op 2 november 1939 schreef mr. Levy dat ‘de stand van beide echtgenooten allerminst toelaat, den kostbaren inventaris, herkomstig van gedaagdes ouders uit lang vervlogen financieel-goede tijden, aan te houden, doch integendeel gebiedt, dien inventaris zoo spoedig mogelijk te gelde te maken’. In reactie schreef mr. Coopman op 2 januari 1940 dat Irma Klein ‘het immoreel [vindt] als zij de kostbare familie-eigendommen, antiek en schilderijen thans zou verkoopen, nu voor deze goederen geen koopers (buitenlanders) op de markt zijn, en slechts afbraakprijzen voor te krijgen zijn. / Het is bovendien niet in het belang van Lewenstein èn appellante als deze familie-stukken in het openbaar geëxecuteerd moeten worden, waarop dit geheele drijven dreigt uit te loopen’.

6.5.3. Al met al brengt dit de commissie tot de conclusie dat de verkoop van het thans geclaimde werk enerzijds niet los kan worden gezien van het naziregime maar anderzijds mede moet zijn veroorzaakt door de verslechterde financiële omstandigheden waarin Robert Lewenstein en Irma Klein al voor de Duitse inval verkeerden, ook gelet op de uitspraken van betrokkenen uit de jaren dertig. Daarom komt het in deze zaak vooral aan op de door de Commissie te verrichten belangenafweging

Gevolgen van de verdeling in 1947

6.6      Gelet op overweging 6.3.4. staat voldoende vast dat het werk ten tijde van de veiling behoorde tot de ontbonden maar nog niet verdeelde goederengemeenschap in het huwelijk tussen Robert Lewenstein en Irma Klein. Voor de vraag wie thans het werk kan claimen, is echter van belang aan wie het werk uiteindelijk is toebedeeld. De verdeling van de gemeenschap werd vastgelegd in een op 10 juni 1947 voor notaris mr. August Henri Ketel verleden akte van ‘scheiding en deling van al hetgeen behoort tot de in hun huwelijk bestaan hebbende gemeenschappelijke boedel‘. In de akte wordt niet expliciet verwezen naar het geclaimde werk of naar enig ander kunstwerk. Wel wordt het volgende opgemerkt over de verdeling van de tot de gemeenschappelijke boedel behorende roerende lichamelijke zaken:
‘Zij [Robert Lewenstein en Irma Klein] verklaarden daartoe vooraf: […] dat de tot de gemeenschappelijke boedel behorende roerende lichamelijke zaken reeds door partijen zijn verdeeld, hebbende ieder het hem of haar toebedeelde ontvangen, en dat voorts diverse activa en passiva, waarvan door partijen of een van hen wordt gepretendeerd, dat zij tot de gemeenschappelijke boedel behoren, in dier voege zijn gescheiden en verdeeld, dat ieder de in zijn of haar bezit zijnde activa behoudt en de door hem of haar betaalde passiva voor zijn of haar rekening houdt, behoevende er terzake van een of ander geen verrekening plaats te hebben.’

Deze verdeling was op grond van het toen geldende recht declaratief en had terugwerkende kracht tot de dag van ontbinding van de gemeenschap ten gevolge van de scheiding van tafel en bed. Hieruit volgt naar het oordeel van de commissie dat Irma Klein, die op het moment van de ontbinding van de gemeenschap in het feitelijke bezit was van het thans geclaimde werk, als gevolg van de verdelingsovereenkomst met terugwerkende kracht tot in ieder geval 27 september 1940, de datum waarop het vonnis tot scheiding van tafel en bed in kracht van gewijsde ging, volledig eigenaar is geworden van het thans geclaimde werk. Dit leidt tot de conclusie dat slechts de erfgenaam van Irma Klein, verzoekster CC, het werk kan claimen.

Verwerving door de gemeente

6.7      Naar Nederlands recht moet ervan worden uitgegaan dat de gemeente thans eigenaar is van het werk. Verzoekers hebben aangevoerd dat de gemeente bij de verwerving van het werk op de veiling in 1940 te kwader trouw is geweest. Zij hebben dit echter niet aannemelijk gemaakt met feiten waaruit dit zou kunnen volgen. Het enkele feit dat de gemeente in oktober 1940 op een veiling een werk heeft aangekocht afkomstig uit joods bezit maakt niet dat deze aankoop niet te goeder trouw is verricht.

Belangenafweging

6.8      Thans komt de commissie toe aan een afweging van de betrokken belangen. Uit het voorgaande volgt dat de commissie rekening zal houden met de belangen aan de zijde van verzoekster CC bij restitutie van het werk en met de belangen aan de zijde van de gemeente bij behoud van het werk. Verzoekster CC heeft desgevraagd bij brief toegezonden op 5 juni 2018 haar belang bij restitutie van het werk toegelicht. Zij schrijft: ‘For me, as far as it matters, I think the story simply may not end with people, institutions, governments, or anyone, getting away with what they wrongfully did. This is about more than the painting itself. Returning the ownership of the painting would do justice to the memory of Irma and Robert and to those who stand near them’.

De commissie neemt het volgende in aanmerking:

• De verkoop van het thans geclaimde werk in oktober 1940 kan niet los kan worden gezien van het naziregime maar was mede het gevolg van de verslechterde financiële omstandigheden waarin Robert Lewenstein en Irma Klein al voor de Duitse inval verkeerden. Dit biedt naar het oordeel van de commissie een minder sterke grondslag voor restitutie dan een geval waarin sprake is van roof of confiscatie.
• Daarbij komt dat niet is gebleken dat Irma Klein in de periode na de Duitse bezetting pogingen heeft ondernomen om het thans geclaimde werk terug te vragen aan het Museum, terwijl redelijkerwijs kan worden verondersteld dat zij wist of had kunnen weten dat het werk zich daar bevond. Gelet op de diverse bruiklenen had het Museum voor en na de oorlog een goede relatie met de familie Lewenstein en met Irma Klein. Ook de erfgenaam van Irma Klein, verzoekster CC, heeft geen pogingen ondernomen het werk terug te vragen en behoorde aanvankelijk niet tot de verzoekers om restitutie in deze zaak.
• Niet gebleken is dat de gemeente het werk in 1940 niet te goeder trouw heeft verworven. Zij heeft het werk sinds die tijd in haar bezit. Haar stelling dat het werk een belangrijke kunsthistorische waarde heeft en een essentiële schakel vormt in het beperkte overzicht van het werk van Kandinsky binnen de collectie van het Museum, een dienovereenkomstige plaats in die collectie inneemt, en is opgenomen in de permanente presentatie, is door verzoekers onvoldoende weersproken en stemt overeen met het eigen oordeel van de commissie.
• Met betrekking tot de belangen van verzoekster CC is slechts bekend dat zij als erfgename van Irma Klein optreedt zonder dat zij enige uit het verleden te verklaren emotionele of andere intense binding heeft met het werk.

Alles afwegend is de commissie van oordeel dat het hierboven vermelde belang van verzoekster CC bij restitutie niet opweegt tegen het belang van de gemeente bij behoud van het werk.

7. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de commissie het verzoek tot restitutie zal afwijzen.